Lei / ME e EPP
Empate ficto para ME e EPP: como desempatar na licitação
Empate ficto é o direito da ME, EPP ou MEI de ser tratada como empatada quando sua proposta fica até 10% acima da melhor (5% no pregão) oferecida por empresa de maior porte, e então cobrir o preço (arts. 44 e 45 da LC 123/2006, aplicáveis na Lei 14.133). Veja o passo a passo, um exemplo e quando a regra não vale.
O que é empate ficto
Empate ficto é a regra da Lei Complementar 123/2006 que trata como "empatada" a proposta de uma microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) quando ela fica um pouco acima da melhor proposta de uma empresa que não é ME/EPP. Assim, a ME/EPP pode oferecer um preço menor e ficar com o objeto.
A regra continua válida na Lei 14.133/2021 porque os arts. 42 a 49 da LC 123 foram mantidos como tratamento favorecido (art. 4º da Lei 14.133). O MEI entra no mesmo tratamento, para esse fim, como microempresa (art. 18-E da LC 123).
Esta página detalha o passo a passo do desempate. O panorama dos cinco benefícios de ME/EPP (incluindo exclusividade e cota) está em benefícios de ME e EPP em licitações.
Os percentuais: 10% e 5%
| Situação | Faixa | O que a ME/EPP pode fazer |
|---|---|---|
| Modalidades em geral (fora do pregão) | Proposta da ME/EPP até 10% acima da melhor proposta de não ME/EPP | É convocada para apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora |
| Pregão (eletrônico ou presencial) | Proposta da ME/EPP até 5% acima da melhor | Mesmo direito, com prazo curto na sessão (em regra, 5 minutos após a convocação, conforme o rito do pregão) |
Se a melhor proposta já for de uma ME ou EPP, não há empate ficto entre elas por essa regra (art. 45, § 2º, da LC 123): o benefício existe para equilibrar a disputa com empresas de maior porte.
Exemplo numérico (pregão)
Números redondos, só para ilustrar:
- Melhor lance: empresa de grande porte — R$ 100.000,00
- ME com melhor proposta na faixa: R$ 104.000,00 (4% acima — dentro dos 5%)
- Outra ME: R$ 106.000,00 (6% acima — fora da faixa do pregão)
A primeira ME é convocada e pode cobrir o preço, por exemplo oferecendo R$ 99.900,00. Se ela não cobrir, convoca-se a próxima ME/EPP ainda na faixa, se houver. A de R$ 106.000,00 não entra pelo empate ficto neste exemplo.
Como usar o empate ficto, passo a passo
- Confirme o porte no CNPJ e no edital. A empresa precisa enquadrar-se como ME, EPP ou MEI e o edital não pode ter afastado o benefício com base no art. 49 da LC 123 (quando a regra comportar afastamento).
- Acompanhe a fase de lances ou o julgamento. No pregão, o empate ficto aparece depois dos lances, na comparação com a melhor proposta de não ME/EPP.
- Fique atento à convocação. No pregão, o prazo para cobrir o preço é curto (em geral cinco minutos). Sem resposta no prazo, perde-se a vez.
- Ofereça preço inferior ao da melhor proposta — não basta empatar de novo; a lei fala em preço inferior ao da melhor proposta classificada.
- Se ninguém da faixa cobrir, segue o resultado original. Depois do critério da LC 123, ainda podem existir os critérios de desempate do art. 60 da Lei 14.133 (disputa final, avaliação de desempenho etc.), quando cabíveis.
Quando o empate ficto não se aplica
- A melhor proposta já é de ME ou EPP.
- A sua proposta está fora da faixa (mais de 5% no pregão ou mais de 10% nas demais).
- O item é disputa exclusiva para ME/EPP: aí todas já são do mesmo porte e o empate ficto da LC 123 não é o mecanismo em jogo.
- O edital afastou o tratamento favorecido nas hipóteses legais do art. 49 da LC 123 (com justificativa).
Empate ficto não substitui habilitação: se a ME/EPP vencer pelo desempate, ainda precisa cumprir a documentação. A regularidade fiscal tardia (arts. 42 e 43 da LC 123) é outro benefício, separado.
Empate ficto e o art. 60 da Lei 14.133
O art. 60 da Lei 14.133 traz critérios de desempate (disputa final, avaliação de desempenho contratual, desenvolvimento de ações de equidade, etc.) para quando as propostas forem iguais. O empate ficto da LC 123 é anterior e específico do porte: ele cria uma chance de a ME/EPP melhorar o preço antes de se falar em empate real. Na prática, resolva primeiro a preferência da LC 123; o art. 60 entra quando ainda houver empate ou empate persistente conforme o edital e a lei.
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Perguntas frequentes
O que é empate ficto na licitação?
É a regra dos arts. 44 e 45 da LC 123/2006: a proposta de ME/EPP até 10% acima da melhor (5% no pregão) é tratada como empatada, e a empresa pode oferecer preço menor que o da melhor proposta de não ME/EPP.
Qual a diferença entre 5% e 10%?
No pregão a faixa é de 5%; nas demais modalidades previstas na LC 123, de 10%.
MEI tem direito ao empate ficto?
Sim. Para o tratamento favorecido da LC 123, o MEI é equiparado a microempresa (art. 18-E).
Se duas MEs empatam entre si, vale o empate ficto?
Não entre elas. O empate ficto da LC 123 vale na comparação com proposta de empresa que não seja ME/EPP.
Quanto tempo tenho para cobrir o preço no pregão?
O rito usual dá poucos minutos após a convocação (em regra, 5 minutos). Confirme o edital e acompanhe a sessão.
O Avistou aplica o empate ficto por mim?
Não. O Avistou só avisa licitações compatíveis com o CNPJ. Quem participa da sessão e cobre o preço é a empresa.